Le droit de la finance verte émerge comme une discipline juridique en pleine expansion, à l’intersection des régulations financières et des préoccupations environnementales. Face à l’urgence climatique, les cadres normatifs évoluent pour orienter les flux financiers vers des investissements durables. Cette transformation majeure du paysage financier mondial s’appuie sur un arsenal juridique en constante évolution, mêlant droit souple et contraignant. Les acteurs financiers doivent désormais naviguer entre obligations de transparence, taxonomies vertes et nouvelles responsabilités fiduciaires, tandis que les régulateurs affinent leurs approches pour prévenir l’écoblanchiment tout en stimulant les investissements nécessaires à la transition écologique.
Fondements Juridiques de la Finance Verte et Évolution Réglementaire
La finance verte s’inscrit dans un cadre normatif complexe qui s’est développé progressivement depuis l’Accord de Paris de 2015. Ce texte fondateur a explicitement reconnu la nécessité de « rendre les flux financiers compatibles avec un profil d’évolution vers un développement à faible émission de gaz à effet de serre et résilient aux changements climatiques ». Cette disposition, bien que non contraignante directement, a servi de catalyseur pour l’élaboration d’un corpus juridique dédié à la finance durable.
Au niveau international, les Principes pour l’Investissement Responsable (PRI) des Nations Unies constituent une première couche normative relevant du droit souple. Ces principes, adoptés en 2006 et régulièrement mis à jour, incitent les investisseurs à intégrer les critères Environnementaux, Sociaux et de Gouvernance (ESG) dans leurs processus décisionnels. Bien que non contraignants, ils ont progressivement acquis une force normative par leur adoption massive par les acteurs financiers.
L’Union européenne s’est positionnée comme chef de file en matière de régulation de la finance verte avec son Plan d’action pour la finance durable lancé en 2018. Ce plan a donné naissance à un triptyque législatif ambitieux :
- Le Règlement Taxonomie (Règlement UE 2020/852) qui établit un système de classification des activités économiques durables
- Le Règlement SFDR (Sustainable Finance Disclosure Regulation) qui impose des obligations de transparence aux acteurs financiers
- Le Règlement sur les indices de référence climatiques qui encadre la création d’indices financiers alignés sur les objectifs climatiques
En France, l’article 173 de la Loi de Transition Énergétique pour la Croissance Verte de 2015, devenu pionnier mondial, a imposé aux investisseurs institutionnels une obligation de reporting sur l’intégration des facteurs ESG et climatiques. Cette disposition a été renforcée par l’article 29 de la Loi Énergie-Climat de 2019, qui étend ces obligations et les aligne sur les exigences européennes.
Aux États-Unis, l’approche réglementaire a connu une évolution notable avec l’arrivée de l’administration Biden. La Securities and Exchange Commission (SEC) a proposé en 2022 des règles imposant aux entreprises cotées de divulguer leurs risques liés au climat, marquant un tournant dans l’approche américaine traditionnellement moins interventionniste.
Cette stratification normative témoigne d’une juridicisation croissante de la finance verte, passant d’engagements volontaires à des obligations légales contraignantes. La multiplication des sources de droit pose néanmoins des défis d’harmonisation et de cohérence entre les différents régimes juridiques nationaux et internationaux. Les praticiens du droit doivent désormais maîtriser ce maillage complexe pour conseiller efficacement les acteurs financiers dans leurs stratégies d’investissement durable.
La Taxonomie Verte : Classification Juridique des Activités Durables
La taxonomie verte constitue la pierre angulaire du dispositif juridique encadrant la finance durable. Ce système de classification vise à déterminer quelles activités économiques peuvent être qualifiées de « durables » d’un point de vue environnemental. L’objectif est double : lutter contre l’écoblanchiment en établissant des critères objectifs et orienter les flux de capitaux vers les activités véritablement compatibles avec la transition écologique.
Le Règlement Taxonomie européen (2020/852) représente l’effort le plus abouti en la matière. Il définit six objectifs environnementaux fondamentaux :
- L’atténuation du changement climatique
- L’adaptation au changement climatique
- L’utilisation durable et la protection des ressources aquatiques et marines
- La transition vers une économie circulaire
- La prévention et la réduction de la pollution
- La protection et la restauration de la biodiversité et des écosystèmes
Pour être considérée comme durable selon cette taxonomie, une activité économique doit contribuer substantiellement à au moins l’un de ces objectifs, ne pas causer de préjudice significatif aux autres objectifs (principe DNSH – Do No Significant Harm), et respecter des garanties sociales minimales. Cette approche tridimensionnelle vise à éviter les effets de transfert où une amélioration environnementale dans un domaine se ferait au détriment d’autres aspects environnementaux ou sociaux.
La mise en œuvre concrète de la taxonomie s’effectue via des actes délégués qui précisent les critères techniques de sélection pour chaque objectif. Ces critères sont élaborés sur base scientifique par la Plateforme sur la finance durable, un groupe d’experts multidisciplinaires. Le premier acte délégué, relatif aux deux premiers objectifs climatiques, a suscité d’intenses débats politiques et juridiques, notamment sur l’inclusion du gaz naturel et du nucléaire comme activités de transition.
Cette controverse illustre les défis juridiques inhérents à la taxonomie : la tension entre rigueur scientifique et pragmatisme économique, les questions de souveraineté énergétique des États membres, et la difficile articulation entre objectifs environnementaux parfois contradictoires. Le Tribunal de l’Union européenne a d’ailleurs été saisi par plusieurs États membres contestant certaines classifications, ouvrant un nouveau chapitre dans l’élaboration jurisprudentielle du droit de la finance verte.
Au-delà de l’Europe, d’autres juridictions développent leurs propres taxonomies. La Chine a été pionnière avec son Green Bond Endorsed Project Catalogue, tandis que Singapour a adopté sa Green Taxonomy en 2022. Cette multiplication des cadres classificatoires pose la question de leur interopérabilité, motivant la création de la International Platform on Sustainable Finance (IPSF) qui travaille à l’élaboration d’une « taxonomie commune » ou, à défaut, d’un système d’équivalence entre taxonomies nationales.
Pour les juristes spécialisés, l’enjeu est désormais d’accompagner les acteurs économiques dans l’application de ces classifications complexes, dont les implications s’étendent bien au-delà du simple reporting extra-financier. La taxonomie devient progressivement un outil structurant pour les stratégies d’entreprise, l’accès aux financements préférentiels et même la valorisation des actifs. Le développement d’une expertise juridique spécifique sur ces questions devient donc stratégique pour les cabinets d’avocats comme pour les directions juridiques des entreprises.
Obligations de Transparence et Reporting Extra-financier
Le droit de la finance verte repose largement sur des mécanismes d’information et de transparence visant à corriger l’asymétrie informationnelle entre émetteurs et investisseurs concernant les performances environnementales. Cette approche « comply or explain » constitue un pilier fondamental de la régulation financière environnementale.
Le Règlement SFDR (Sustainable Finance Disclosure Regulation – UE 2019/2088) a instauré un cadre novateur imposant aux acteurs des marchés financiers de divulguer comment ils intègrent les risques en matière de durabilité. Ce texte établit trois niveaux d’obligations :
- Au niveau de l’entité : publication d’informations sur les politiques d’intégration des risques de durabilité dans les processus d’investissement
- Au niveau des produits financiers : classification selon l’ambition environnementale (article 6, 8 ou 9)
- Au niveau des impacts négatifs : obligation de publier les principales incidences négatives (PAI – Principal Adverse Impacts) des décisions d’investissement
Cette architecture juridique complexe est complétée par la directive CSRD (Corporate Sustainability Reporting Directive) adoptée en 2022, qui remplace et élargit considérablement le champ d’application de la précédente directive NFRD. Près de 50 000 entreprises européennes devront désormais publier des informations détaillées sur leurs impacts environnementaux, sociaux et de gouvernance, selon des standards européens en cours d’élaboration par l’EFRAG (European Financial Reporting Advisory Group).
L’articulation entre ces différents régimes de reporting pose des défis juridiques considérables. Les entreprises doivent naviguer entre des exigences parfois redondantes mais non parfaitement alignées, avec des temporalités et des périmètres variables. La notion de double matérialité, concept juridique innovant introduit par ces textes, requiert de considérer tant l’impact des risques environnementaux sur l’entreprise (matérialité financière) que l’impact de l’entreprise sur l’environnement (matérialité environnementale).
Au-delà des obligations légales stricto sensu, des initiatives privées de standardisation comme la Task Force on Climate-related Financial Disclosures (TCFD) ont acquis une force normative quasi-contraignante par leur adoption généralisée. Plusieurs juridictions, dont le Royaume-Uni, ont d’ailleurs transformé ces recommandations privées en obligations légales, illustrant la porosité croissante entre droit dur et droit souple dans ce domaine.
La mise en œuvre de ces obligations soulève des questions juridiques substantielles concernant la responsabilité des entreprises en cas d’informations erronées ou incomplètes. La Cour d’appel de La Haye a rendu en 2021 une décision historique dans l’affaire Milieudefensie c. Shell, considérant que les engagements climatiques volontaires de l’entreprise créaient une obligation juridiquement contraignante. Cette jurisprudence ouvre la voie à de potentielles actions en responsabilité fondées sur des déclarations environnementales inexactes.
Les régulateurs financiers s’emparent de cette question avec une vigilance accrue. L’Autorité des Marchés Financiers (AMF) en France et ses homologues européens ont multiplié les contrôles sur les allégations environnementales des fonds d’investissement. Plusieurs procédures de sanction ont été engagées pour « greenwashing », établissant progressivement une jurisprudence administrative sur les standards de preuve exigés pour les allégations environnementales.
Pour les praticiens, l’enjeu est désormais d’accompagner les émetteurs et les investisseurs dans l’élaboration de systèmes robustes de collecte et de vérification des données extra-financières. La diligence raisonnable sur ces questions devient un élément central des transactions financières, créant un nouveau champ d’expertise pour les juristes spécialisés dans la finance verte.
Instruments Financiers Verts : Cadre Juridique des Green Bonds et Sustainability-Linked Loans
Le marché des instruments financiers verts connaît une croissance exponentielle, nécessitant un encadrement juridique adapté à ses spécificités. Ces produits financiers se distinguent par leur finalité environnementale, tout en maintenant les caractéristiques économiques et juridiques des instruments financiers classiques.
Les obligations vertes (green bonds) constituent l’archétype de ces nouveaux instruments. Juridiquement, elles demeurent des titres de créance classiques, mais se distinguent par l’engagement d’allouer les fonds levés à des projets environnementaux spécifiques. En l’absence de cadre réglementaire contraignant jusqu’à récemment, le marché s’est structuré autour des Green Bond Principles (GBP) de l’International Capital Market Association (ICMA), référentiel de droit souple devenu standard de marché.
L’Union européenne a franchi une étape décisive avec l’adoption du Règlement sur les obligations vertes européennes (European Green Bond Standard – EU GBS) en 2023. Ce texte crée un label d’excellence optionnel mais juridiquement encadré. Les émetteurs utilisant cette dénomination doivent respecter quatre exigences fondamentales :
- Alignement complet avec la Taxonomie européenne pour les projets financés
- Transparence totale sur l’allocation des fonds via un « plan d’allocation des obligations vertes«
- Vérification externe obligatoire par des réviseurs agréés par l’ESMA
- Reporting annuel d’impact et d’allocation jusqu’à maturité de l’obligation
Ce cadre juridique novateur soulève des questions d’extraterritorialité, puisqu’il s’applique à tout émetteur souhaitant utiliser le label, y compris hors Union européenne. Il crée un modèle réglementaire susceptible d’être adopté par d’autres juridictions, comme l’illustre le Green Bond Framework adopté par Singapour en 2022, largement inspiré du modèle européen.
Dans le domaine bancaire, les prêts liés à la durabilité (sustainability-linked loans) présentent une structure juridique différente. Contrairement aux obligations vertes, ces instruments ne comportent pas d’obligation d’usage spécifique des fonds, mais intègrent des mécanismes d’ajustement du taux d’intérêt en fonction de l’atteinte d’objectifs environnementaux prédéfinis. Cette structure soulève des questions juridiques spécifiques concernant la mesurabilité des objectifs, les conséquences de leur non-respect, et les modalités de vérification.
Les Sustainability-Linked Loan Principles (SLLP) de la Loan Market Association (LMA) ont établi un cadre contractuel standardisé pour ces instruments, devenu référence de marché. Juridiquement, l’enjeu central réside dans la rédaction précise des clauses définissant les Key Performance Indicators (KPIs) environnementaux et les Sustainability Performance Targets (SPTs), ainsi que les modalités de leur vérification par des tiers indépendants.
La structuration de ces instruments fait émerger des questions juridiques nouvelles concernant la qualification de certaines informations environnementales comme « information privilégiée » au sens du droit boursier, notamment dans le contexte des obligations durables émises par des sociétés cotées. La Commission européenne a d’ailleurs publié des orientations spécifiques sur l’articulation entre obligations de transparence environnementale et prévention des abus de marché.
Le contentieux commence à émerger dans ce domaine, avec les premières actions en responsabilité pour « greenwashing » concernant des instruments financiers verts. Aux États-Unis, plusieurs class actions ont été intentées contre des émetteurs d’obligations vertes accusés de ne pas respecter leurs engagements environnementaux. Ces procédures posent des questions juridiques inédites sur le préjudice subi par les investisseurs et le lien de causalité entre allégations environnementales inexactes et dépréciation financière.
Pour les praticiens du droit, la structuration de ces instruments requiert désormais une expertise hybride combinant finance structurée classique et maîtrise des enjeux juridiques environnementaux. Les cabinets d’avocats développent des équipes spécialisées capables d’accompagner les émetteurs et les arrangeurs dans la conception d’instruments financiers verts juridiquement robustes.
Vers un Nouveau Paradigme Juridique de la Finance Responsable
Le droit de la finance verte ne se limite pas à un ensemble de règles techniques mais participe à une transformation plus profonde des cadres juridiques régissant la finance. Cette évolution bouleverse des principes établis et redéfinit les rapports entre droit, finance et environnement.
La notion de fiduciary duty (devoir fiduciaire) connaît une mutation fondamentale. Traditionnellement interprétée comme l’obligation de maximiser le rendement financier à court terme, cette notion s’élargit progressivement pour intégrer des considérations environnementales à long terme. Cette évolution a été consacrée juridiquement par plusieurs décisions juridictionnelles, notamment l’arrêt McVeigh v. Retail Employees Superannuation Trust en Australie (2020), qui a reconnu que la prise en compte des risques climatiques relevait du devoir fiduciaire des gestionnaires de fonds de pension.
Cette redéfinition s’accompagne d’une transformation du concept de matérialité financière. Les juridictions adoptent progressivement une vision élargie de ce qui constitue une information financièrement pertinente. La SEC américaine, dans sa proposition de règle sur la divulgation climatique de 2022, a explicitement reconnu que certains risques environnementaux, autrefois considérés comme non-financiers, devaient désormais être traités comme des informations matérielles pour les investisseurs.
Le droit de la finance verte suscite des interrogations sur l’articulation entre régulation publique et initiatives privées. Les standards privés comme les Science-Based Targets initiative (SBTi) ou l’International Sustainability Standards Board (ISSB) acquièrent une force normative considérable, brouillant les frontières traditionnelles entre droit dur et droit souple. Cette évolution soulève des questions de légitimité démocratique et de concurrence normative entre initiatives privées et régulation publique.
Responsabilité Juridique et Contentieux Climatique Financier
Un nouveau type de contentieux émerge, ciblant spécifiquement les acteurs financiers pour leur rôle dans le financement d’activités préjudiciables au climat. L’affaire Notre Affaire à Tous c. Total en France illustre cette tendance, avec des demandes visant explicitement les stratégies d’investissement de l’entreprise. La ClientEarth, ONG juridique spécialisée, a même intenté une action contre les administrateurs de Shell pour manquement à leurs obligations fiduciaires en matière climatique, ouvrant un nouveau front dans le contentieux climatique.
Les superviseurs financiers intègrent progressivement les risques climatiques dans leurs missions prudentielles. La Banque Centrale Européenne (BCE) a incorporé les tests de résistance climatique (climate stress tests) dans son dispositif de surveillance des établissements bancaires. Cette évolution soulève des questions juridiques sur l’étendue du mandat des banques centrales et la légalité de l’intégration de considérations climatiques dans la politique monétaire.
La finance verte interroge les fondements mêmes du droit des sociétés. Le modèle traditionnel de la primauté actionnariale (shareholder primacy) est remis en question au profit de modèles prenant en compte les intérêts d’un ensemble plus large de parties prenantes (stakeholder approach). Cette évolution se traduit juridiquement par l’émergence de nouvelles formes sociétaires comme les sociétés à mission en France ou les benefit corporations aux États-Unis, qui inscrivent des objectifs environnementaux dans leurs statuts juridiques.
- Émergence de nouvelles responsabilités juridiques pour les acteurs financiers
- Transformation des doctrines juridiques traditionnelles sous l’influence des enjeux climatiques
- Développement d’un corpus jurisprudentiel spécifique au financement de la transition
La dimension internationale du droit de la finance verte soulève des questions complexes de conflit de lois et d’articulation entre régimes juridiques nationaux. L’approche extraterritoriale adoptée par l’Union européenne, notamment avec le Mécanisme d’Ajustement Carbone aux Frontières (MACF) qui impacte indirectement le financement de certaines activités, crée des tensions avec les règles de l’Organisation Mondiale du Commerce. Cette dimension géopolitique du droit de la finance verte nécessite une expertise juridique spécifique à l’interface du droit international économique et du droit de l’environnement.
Pour les praticiens du droit, cette transformation paradigmatique exige une approche décloisonnée, combinant expertise financière, environnementale et juridique. Les cabinets d’avocats développent des équipes pluridisciplinaires capables d’accompagner leurs clients dans ce nouveau paysage normatif en constante évolution. Au-delà des aspects techniques, les juristes sont appelés à jouer un rôle prospectif, anticipant les évolutions réglementaires et jurisprudentielles dans un domaine où le droit se construit en temps réel.
Ce nouveau paradigme juridique de la finance responsable représente bien plus qu’une simple évolution technique : il constitue une refonte profonde des principes qui gouvernent l’interface entre droit, finance et enjeux environnementaux. Les prochaines années verront sans doute l’émergence d’une véritable doctrine juridique de la finance durable, synthèse entre impératifs économiques et exigences écologiques.